在目前的刑法教义学学者那里，源自德国的″期待可能性理论″成为出罪标签，在几乎所有有争议的案件中使用，这非常令人不解。因为在我看来，期待可能性理论不单单是错误的，而且完全是反刑法的和非正义的。鉴于这种错误理论源起于一百三十多年前德国的″癖马案″，因此我在本文中将首先对″癖马案”的判决结果及理由来再审视，然后运用归谬法对期待可能性理论进行批判。

  1897年德国帝国法院第四刑事庭审理的“癖马案”，被视为刑法教义学中“期待可能性”理论的经典起源。然而，若以大陆法系传统中的犯罪构成成要件(早于该案前已然浮现于德国)重审此案，其无罪判决显然是错误的，出罪理由也是荒谬的。

  一名马车夫受雇驾驶一匹有“癖性”的马。该马在奔跑时，时常将尾巴缠绕缰绳，导致车夫难以控制。车夫曾向雇主反映换马，但雇主以解雇相威胁，车夫因恐失业而继续驾驭。某日，马匹再次尾绕缰绳失控，撞伤路人。地方法院判车夫有罪，案件上诉至帝国法院。帝国法院认为，车夫虽预见危险，但在面临失业压力下，无法期待其违背雇主命令拒绝驾车，故判决车夫无罪。

  此判决理由看似体恤劳动者处境，实则无视“车夫因过失应该承担刑事责任”的正常合理判断。

  首先，车夫作为专业驾驶人，其职责包含对马匹与车辆的基本安全管控。马尾巴缠绕缰绳并非突发、不可防的意外，而是已知的、重复出现的并且釆取简单措施即能够尽可能的防止的风险。在一般常识中，缰绳都是悬在马背上空或背脊侧面的，不会从马腹下穿过，本就不易与马尾绞绕。即使有可能绞绕，釆用简单措施也能够尽可能的防止。车夫在知晓该马习性的情况下驾车，本应提高警觉，采取简单的预防的方法，例如控制持缰绳力道将缰绳保持在马背脊侧上方、或者干脆将马尾用粪袋拴绑固定使马尾无法绕缰，即可完全避免损害发生。车夫应尽简单措施而未尽，即使不属放任马匹发疯的间接故意犯罪，至少也是过失犯罪。但帝国法院却以“失业恐惧”为由，竟然将一件简单的过失犯罪案错判为无罪。该判决实则是将与案情毫无关联的″失业恐惧”扯进案件事实之中，并让被害人为车夫的失业恐惧″买单″，这对被害人是完全不公平的，根本就是一个不正义的错判。

  其次，法院判决实际上无视社会秩序和安全。设想一下，假如所有劳动者均可以“遵守雇主命令”或“避免失业”为由，要求法院将有罪判无罪，那么安全生产与职业责任将无从保障。刑法上的责任认定，不能仅因犯罪人有经济压力就免除其罪责。

  最后，该案逻辑若推而广之，将导致“期待可能性”理论的滥用。凡事均有例外，只有在某些极端的和罕见的犯罪场景中，或许可以勉强用这种错误理论为出罪理由。例如在英美法系判例中，有个″洞穴奇案″。七人被困岩洞，无法脱身，面临全体饿死的危机。此时A提议杀死一人给其他人当食物，并要求表决杀死何人，六人一致表决杀死A充作食物以活命。后来六人被救出，法官以故意杀人罪判处六人绞刑，后经国王赦免死刑改为监禁，也不是赦此六人无罪。以″洞穴奇案”对照″癖马案″，车夫在执业中已有风险认知，亦可以举手之劳避免侵害，并非处于完全无避免致害的极端犯罪场景，因此，德国帝国法院改判车夫无罪实属对过失犯罪的无理宽容。

  如果我们将期待可能性理论翻译为″法律不强人所难″的话，那么我们大家可以用归谬法证明其是错误的，甚至是非正义的。因为″法律不能强人所难这句话本身就是″违法的。支持理由有二：

  首先，何谓法律？最简单的定义是，法律是具有强制力的行为规范。也就是说，法律是强制人们做或不做某种行为的规范，而不论你愿意不愿意。也就是说，法律本身所具有的强制力属性就从另一方面代表着法律是″强人所难″的。尤其是刑法，不论是哪国刑法，都是用刑罚手段强迫禁止潜在犯罪人犯罪的。

  其次，当刑法教义学者们在分析案件时使用期待可能性即“法律不强人所难”时。这句话中的人之所指其实都是实在犯罪人。例如癖马案中的车夫，再例如另外一个案例，″为保自己活命误导凶手杀妹案″中那位女子，因被凶手追杀竟投奔到凶手家里肯求留宿，凶手之母安排该女子与兄手妹妹同卧一床。凶手回家知道后，跟母亲说要杀该女子，母亲告诉凶手该女子睡在床外侧，被该女子听到，即把熟睡中的凶手妹妹推到床外侧，误导本想杀死自己的凶手，使凶手杀死了自已妹妹。这位女子显属避险过当，因此也是犯罪人。

  那么，既然″法律不强人所难″中的″人″之所指都是犯罪人，对期待可能性理论在逻辑上就可以归谬为″刑法不能强迫犯罪人不犯罪″，但刑法之功能本来就是用刑罚手段遏制并强迫人们不去犯罪的。所以，期待可能性理论恰恰是违反各国刑法共通的禁止和惩罚犯罪的立法宗旨和目的的。由此可申论，期待可能性理论不单单是″反刑法″的，而且完全是反刑法的和非正义的。

  “癖马案”之所以在刑法教义学中被反复引用，更多是因为刑法教义学者根本就没有运用四要件的主观过错要件审视车夫已经构成过失犯罪，同时也未判明期待可能性理论的反刑法与非正义性，错将其当成″理论标签”随意滥用，实在是不应该。

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